Bitcoins in de nalatenschap

In deze blog neem ik de lezer mee langs allerlei vraagstukken die kunnen spelen bij bitcoins in een nalatenschap. Ik stip de vraagstukken slechts aan, zonder ze volledig uit te diepen. Deze blog is niet bedoeld als wetenschappelijk stuk, maar louter als iets om mijn gedachten en de gedachten van anderen die met dit thema in aanraking komen, te vormen.

Piraat

Bitcoins en andere cryptovaluta’s (hierna: crypto’s) vergen bijzondere aandacht bij het maken van een testament of het afwikkelen van een nalatenschap. Anders dan bijvoorbeeld aandelen of obligaties, die worden beheerd door een bank, hebben veel mensen hun crypto’s zelf “onmiddellijk” (vgl. art. 3:107 lid 2 BW) in hun “bezit”.[1] In die zin zijn crypto’s het beste te vergelijken met munten en bankbiljetten, maar dan op de blockchain, in plaats van in de portemonnee of spaarpot. Dat kan bij overlijden specifieke problemen opleveren.

Als de erflater banktegoeden, aandelen of obligaties nalaat, kunnen de erfgenamen (of degene die hen vertegenwoordigt, zoals een executeur of gevolmachtigde) daarover beschikken door een verklaring van erfrecht of verklaring van executele te overleggen aan de bank. De bank maakt het geld vervolgens over naar de erfgenamen of wijzigt de tenaamstelling van de bankrekening of effecten(rekening), afhankelijk van de instructie van de erfgenamen).

Maar voor de bitcoins van erflater biedt de verklaring van erfrecht geen uitkomst. Er is immers geen bank of andere beherende partij of autoriteit (counterparty) die kan zorgen voor afgifte van de bitcoins aan de erfgenamen. Om over de bitcoins te beschikken, zullen de erfgenamen de cryptografische sleutel van de erflater moeten hebben. Als erflater geen (praktische) voorziening heeft getroffen om die sleutel na zijn overlijden aan zijn erfgenamen ter beschikking te stellen, zullen de bitcoins voor de eeuwigheid blijven waar ze zijn, namelijk: geblokkeerd op de blockchain. De situatie is materieel vergelijkbaar met een piraat die alleen zelf weet waar de schat begraven ligt en geen schatkaart voor zijn erfgenamen heeft gemaakt. Hij neemt dan met dat geheim, ook zijn vermogen mee het graf in.

Erfbelasting over geblokkeerde bitcoins

Successierechtelijk werpt dit de interessante vraag op of over die geblokkeerde bitcoins erfbelasting verschuldigd is. Ik vrees dat het antwoord bevestigend luidt, al zou een beroep op de hardheidsclausule (art. 43 Algemene wet inzake rijksbelastingen) misschien uitkomst kunnen bieden. Om de vergelijking met een in real life-scenario te maken: als de erfgenamen een kluis met bankbiljetten erven die niet geopend kan worden, zouden verscheidene standpunten kunnen worden ingenomen:

  • De kluis met inhoud moet worden beschouwd als een soort ‘algemeenheid van goederen’. Tegenover de bate (de nominale waarde van de bankbiljetten) staat de last van het openbreken van de kluis die zo kostbaar is, dat die niet opweegt tegen die bate.
  • Het feit dat de bankbiljetten in een niet te openen kluis zitten is een eigenschap van de bankbiljetten die ze – ondanks hun nominale waarde – intrinsiek waardeloos maakt. Anders gezegd: de waarde in het economisch verkeer van “vergrendelde crypto’s” bedraagt nihil. Dat laatste is overigens alleen zo als de kosten van ontsleuteling (decryptie) hoger zijn dan de intrinsieke waarde van diezelfde crypto’s in ontsleutelde staat.
  • Zonder sleutel zijn de crypto’s de facto niet voor vererving vatbaar (vgl. art. 4:182 lid 1 BW).

Volatiliteit en legaten als saldo van de nalatenschap

Vaak worden geldlegaten uitgedrukt als breukdeel of percentage van het “saldo van de nalatenschap”. Of het legaat wordt op basis daarvan van een minimum of maximum voorzien.

Ik legateer aan mijn neef een geldbedrag ter grootte van tien procent van het saldo van mijn nalatenschap. Onder “saldo van mijn nalatenschap” wordt in dit verband verstaan: de waarde van de goederen van mijn nalatenschap, verminderd met de schulden als omschreven in artikel 4:7 lid letters a tot en met d van het Burgerlijk Wetboek.

voorbeeldtekst van een legaat

Eén van de eigenschappen van bitcoins en andere cryptovaluta’s is, dat ze zeer volatiel kunnen zijn. Zo kan zich de situatie voordoen dat de waarde van de bitcoins (uitgedrukt in euro’s) binnen dagen of zelf minuten na het overlijden sterk daalt, om daarna niet meer op te krabbelen (althans niet binnen de termijn die staat voor het afgeven van het legaat of het voldoen van de erfbelasting daarover). De legatarissen hebben echter een vordering (in “geld”, volgens het hiervoor geciteerde legaat) op basis van de waarde op het (exacte) moment van het overlijden (althans, het ondeelbare moment direct daarna). En op die manier kan het gebeuren dat de waarde van de bitcoins aanzienlijk lager is op het moment dat ze te gelde worden gemaakt om het legaat ter grootte van het in euro’s uitgedrukte “saldo van de nalatenschap” te voldoen.

Is bitcoin geld?

Men zou kunnen betogen dat bitcoin (inmiddels) als “geld” moet worden gezien. Vanuit die gedachte zou de legataris aan wie “een geldbedrag ter grootte van tien procent van het saldo van mijn nalatenschap” is gelegateerd mogelijk genoegen moeten nemen met (gedeeltelijke) betaling in bitcoins in plaats van in euro’s. Maar als het testament niet uitdrukkelijk vermeldt dat onder “geldbedrag” ook een bedrag in andere valuta’s dan euro verstaan wordt, vrees ik dat een rechter in die gedachtegang niet snel zal meegaan.

De rechtbank Overijssel vond in 2004 nog dat bitcoin geen geld is (ECLI:NL:RBOVE:2014:2667). Toch zijn er geleerden (monetair economen) die daar anders over denken. Zeker nu de bitcoin in El Salvador inmiddels een wettig betaalmiddel is, zou men – sterker dan in 2004 – kunnen bepleiten dat de bitcoin in elk geval in het buitenland geld is. De Zweedse commissie voor fiscale vraagstukken (CFV) meende dat de bitcoin in elk geval een “betaalmiddel” is (weliswaar niet “wettig”, maar in zekere zin daarmee wel vergelijkbaar) en werd daarin gevolgd door A-G Kokott in zijn antwoord op een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU (vgl. “Bitcoins en Btw” in: NTFR 2015(36) 2339 en “David Hedqvist: Bitcoins en btw” in: NTFR 2015(46) 2920, waarin J.Th. Sanders de vergelijking met bitcoin aardig platslaat door een verwijzing naar de “consumptiebon of bierkaart bij de sportclub”). Dan is de stap naar ‘gangbaar Nederlands geld’ in de zin van art. 6:112 BW nog maar klein… Al denkt men daar bij de rechtbank in Amsterdam anders over (ECLI:NL:RBAMS:2018:869). Beide uitspraken zijn overigens voorzien van zeer lezenswaardige noten van B. Bierens in JOR 2018/154.[2]

Overigens, als het testament de keuze van afgifte van het legaat in euro of bitcoin (naar keuze van de erfgenamen) biedt, zal de testateur ook moeten nadenken over de vraag hoe hij voorkomt dat de erfgenamen de (afhankelijk van het koersverloop) voor hen voordeligste optie zullen kiezen.

Belasting betalen in euro’s

Wat men echter niet in een testament kan bepalen, is hoe de erfbelasting moet worden voldaan. De Belastingdienst verlangt daarvoor euro’s en geen bitcoins. Om een vergelijking te maken met een andere “valuta”: wie Amerikaanse dollars erft, zal de erfbelasting daarover “gewoon” in euro’s moeten voldoen. Het koersrisico ligt derhalve volledig bij de erfgenamen. Het standpunt dat men bevoegd zou zijn om erfbelasting over bitcoins ook in bitcoins te voldoen lijkt me dus verre van houdbaar. Toch is daar wel iets voor te zeggen als de wetgever Nederland aantrekkelijk wil maken voor ondernemers en investeerders in dergelijke nieuwe technologie. Het kan bovendien bijdragen aan de maatschappelijke omarming van bitcoin. Al heb ik de indruk dat onze overheid – en dan met name De Nederlandsche Bank – dat laatste eerder wil afremmen, mede met het oog op de invoering van de zeer omstreden Central Bank Digital Currency (CBDC).

Dat de Belastigdienst nadenkt over bitcoins blijkt overigens o.a. uit NTFR 2017(48) 2912 WOB-verzoek naar fiscale aspecten rondom cryptocurrency

De tuchtrechtelijke norm voor de testamentenmaker

Mijns inziens moet een notaris die een dergelijk legaat opneemt (als hiervoor geciteerd) hierbij stilstaan. Ik denk dat je in deze tijd niet meer kunt zeggen dat cryptovaluta’s een rariteit zijn waar je als notaris in een bespreking over iemands testament niet actief naar hoeft te informeren. De tuchtrechter zal die norm in de toekomst ongetwijfeld moeten gaan invullen, want vroeg of laat gaat dit een keer mis. Mijn advies aan notarissen is om daarvoor een regeling op te nemen in het testament. Bijvoorbeeld dat de cryptovaluta’s niet worden gerekend tot de goederen van de nalatenschap in het kader van de berekening van het (in euro’s uitgedrukte) geldlegaat, maar dat in plaats daarvan de cryptovaluta’s zelf aan de legataris toekomen. Daarmee is het koersrisico volledig geëlimineerd. Al moet men ook stilstaan bij de mogelijkheid dat de testateur in het zich van het faillissement van zijn bank (denk aan DSB Bank en Fortis Bank in 2009) snel zijn banktegoed omzet in crypto’s…

Aansprakelijkheid executeur

Voor executeurs, zo blijkt uit de rechtspraak, is de norm dat zij met de erfgenamen overleggen over het te gelde maken van de effecten. En de executeur die dat zonder overleg met de erfgenamen doet – omdat de erfgenamen nog niet bekend zijn, of ze niet te bereiken zijn – zal niet snel een verwijt kunnen worden gemaakt als de effecten nadien nog in waarde stijgen.

Het had op de weg van de notaris gelegen behorend bij zijn taak als < executeur >, klager, zodra de feiten betreffende het vermogen bekend waren, met klager als erfgenaam in overleg te treden omtrent klagers wensen ten aanzien van de portefeuille en deze in overleg – onder meer – nogmaals op de risico’s van het niet liquide maken van die portefeuille te wijzen.

ECLI:NL:GHAMS:2010:BP4382

Maar hoe zit dat met cryptovaluta’s? Wat is de norm voor goed beheer? Mag je bitcoins die lekker aan het stijgen zijn verkopen? En moet je dalende bitcoins verkopen? Of juist niet. De beleggerswijsheid luidt toch: “buy low, sell high”?! De executeur die bij een ingestorte koers de crypto’s omzet in euro’s, ontneemt de erfgenamen de mogelijkheid om te profiteren van de daarop volgende stijging. Juist vanwege die ‘hypervolatiliteit’, gelden hier mogelijk andere normen dan het klassieke dogma dat de executeur de aandelen spoedig moet verkopen.

Daar komt nog bij dat als gekozen is voor een legaat van de bitcoins zelf (in plaats van de waarde ervan) het verkopen van de bitcoins ertoe leidt dat het testament wellicht niet meer uitgevoerd kan worden.

Beslag, legitieme en hereditatis petitio

Beslag op bitcoins is een dingetje. Dat overheden een bitcoin niet kunnen afpakken is één van de eigenschappen die de propositie van bitcoin zo waardevol maakt. Onder meer J.W.A. Biemans schreef erover in ‘Beslag op en executie van domeinnaamrechten en bitcoins’, in: S.J.W. van der Putten & M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2018, p. 578. Dat maakt het voor een erfgenaam ook lastig om de hereditatis petitio (art. 4:183 BW) effectief toe te passen. En het kan de erflater die de legitimaris wil benadelen in de verleiding brengen om via crypto’s buiten de lange arm van de wet te blijven.

De ene cryptomunt is soms de andere niet

Bitcoins zijn 100% uitwisselbaar. Net als euromunten of dollarbiljetten (al heb je daar wel zeldzame exemplaren tussen zitten, zoals die van Vaticaanstad). Het zijn soortzaken, maar dan wel voorzien van unieke serienummers (net als eurobiljetten overigens). Maar de executeur die wordt geconfronteerd met altcoins (andere cryptovaluta’s dan bitcoin), moet erop bedacht zijn, dan sommige coins ‘geoormerkt’ kunnen zijn. Ze zijn dan als het ware voorgeprogrammeerd om een bepaalde route af te leggen. Of er kan een beperking in de bestedingsmogelijkheden aan gekoppeld zijn. De argeloze executeur die denkt dat crypto’s in feite vergelijkbaar zijn met munten kan op die manier voor vervelende verrassingen komen te staan.

CBBC’s

Naast de chartale euro (munten en bankbiljetten) en de girale euro (euro’s op je bankrekening) komen er straks ook euro’s in de vorm van Central Bank Digital Currencies. Dat zijn euro’s die (mogelijk in een bitcoin-achtige structuur (op een blockchain)) door de consument worden aangehouden bij de Europese Centrale Bank. Maar die CBDC’s zijn fundamenteel verschillend van bijvoorbeeld de bitcoin.

Op CBDC’s is het vorenstaande – voor zover ik nu kan overzien – niet van toepassing, aangenomen dat die CBBC-euro’s 100% gelijkwaardig zijn aan de reeds bestaande chartale en girale euro’s. Wel is een aandachtspunt daarbij dat die CBBC-euro’s geoormerkt kunnen worden: aan zo’n digitale euro kan een bestedingsbeperking (je kunt er bijvoorbeeld alleen boodschappen mee kopen) of expiratiedatum zijn meegegeven (hij wordt waardeloos als hij niet binnen drie maanden is uitgegeven). Dat zal tot veel nieuwe civiel- en fiscaalrechtelijk vragen leiden die ik voor nu even laat rusten.

Tot slot

E-mail heeft de brief verdrongen. De elektronische notariële (minuut)akte bestaat in België al sinds 2009 (!), althans in theorie. In 2014 verscheen een artikel met titel ‘Tijdelijke waanzin of blijvende waarde? Enkele juridische kanttekeningen bij de virtuele munt bitcoin’, [B. Bierens Ondernemingsrecht 2014, 25]. Zes jaar later lijkt het erop dat crypto’s toch echt een blijvertje zijn. Die kans acht ik althans reëel. Juist van de notaris die een testament maakt – dat misschien pas over 60 jaar wordt uitgevoerd – mag worden verwacht dat hij rekening houdt met de toekomstige ontwikkelingen, maar een probleem is dat die ontwikkelingen alle kanten op kunnen gaan en niet te voorspellen zijn. Natuurlijk, op de cliënt rust de verantwoordelijkheid om zijn testament om de paar jaar tegen het licht te (laten) houden. Maar uw cliënt kan een hersenbloeding krijgen of gaan dementeren. En dan is zijn testament onveranderlijk geworden. Er is dan nog slechts de rechter om de gevolgen bij te sturen. Maar juist in een emotioneel beladen tak van het recht als het erfrecht moet een gerechtelijke procedure zoveel mogelijk worden vermeden. Vooruitkijken dus. En niet wegkijken!

[1] Ik laat de vraag of met kan spreken over “bezit” in de zin van art. 3:107 en volgende BW even rusten.

[2] Ik pretendeer hiermee geenszins een juiste en volledige beschrijving van de actuele juridische stand van zaken omtrent de kwalificatie van bitcoins te hebben gegeven.


Misschien vind je ook leuk...