“Hypotheek via de ouders? Dan is de rente maximaal 4,5%,” zo kopte Das Kapital op 26 oktober 2018. Het artikel is gebaseerd op een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 4 september 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:10443). Uit deze uitspraak – ik merk terzijde op dat het “slechts” een uitspraak van een rechtbank is, en dus niet van een Hof of de Hoge Raad – kun je zeker niet afleiden dat de rente bij een familiebanklening niet hoger mag zijn dan 4,5% per jaar. Wél kun je hieruit afleiden dat de Belastingdienst kritisch kijkt naar een hoge rente die tussen ouder en kind is overeengekomen. En van geval tot geval beoordeelt welk risico de ouders nu eigenlijk écht lopen.

Waar hebben we het over? Als een kind geld leent van zijn ouders, moet hij daarover een “zakelijke rente” betalen. Wat een zakelijke rente is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. De rente is onder meer afhankelijk van het risico dat de schuldeiser (ouder) loopt dat de schuldenaar (kind) de geldlening niet, of niet volgens de afpraken, aflost. Bij een hypothecaire geldlening (het kind geeft dan zijn woning aan de ouder in onderpand) is dit risico over het algemeen lager dan bij een geldlening waarbij geen hypotheciaire of andere zekerheid is gesteld door de schuldenaar (het kind). Zo’n ongedekte lening wordt ook wel een “onderhandse” geldlening genoemd (hoewel zo’n onderhandse geldlening ook vastgelegd kan zijn in een (authentieke) notariële akte en zo bezien weer niet onderhands is).

Vergelijkingsmateriaal

Bij een hypothecaire geldlening is het vrij eenvoudig om vast te stellen wat een zakelijke rente is. Je kijkt gewoon naar wat de meeste hypotheekbanken voor een vergelijkbare lening zouden rekenen. Let er daarbij wel op dat je alle relevante factoren meeweegt (bedrag, looptijd, rentevastperiode, soort lening (annuïtair, lineair) LTV-ratio, TLI-ratio en rangorde).

Bij een onderhandse geldlening is vergelijkingsmateriaal doorgaans lastig te vinden. Stel dat de ouders € 271.556 zonder hypothecaire zekerheid willen uitlenen aan hun kind. Er zullen niet veel andere geldverstrekkers te vinden zijn die bereid zijn om zo’n groot bedrag “ongedekt” uit te lenen aan een willekeurige schuldenaar. Als iemand dat al wil doen, zou een rente van 9% eerder te laag dan te hoog zijn. Waar het in deze zaak echter om draait, is dat de ouders niet uitlenen aan een willekeurige schuldenaar, maar aan een “gegoede” schuldenaar. Dat die schuldenaar toevallig hun zoon is, is daarbij niet relevant; wél relevant is wat zijn inkomens- en vermogenspositie is.

Zoals je bij een hypothecaire geldlening alle relevante aspecten moet vergelijken (zie hiervoor), moet je dat bij een onderhandse geldlening net zo goed doen. En moet je dus ook kijken naar de “gegoedheid van de schuldenaar”. Als je zoon een goed salaris heeft waarvan hij de maandlasten mak-ke-lijk kan betalen en bovendien, gezien zijn uitstekende CV, de kans zeer klein is dat hij tijdens de looptijd zonder werk komt te zitten, zal de rente lager zijn dan bij iemand met een minimumloon die bij “Leen van Frisia” geld leent voor een nieuwe auto. Als de woning die hij in eigendom heeft bovendien niet bezwaard is met een ander hypotheekrecht en zoon verder ook geen schulden aan anderen heeft, is de kans dat zoon de geldlening niet zal aflossen niet zo heel groot. Er is uiteraard een risisco, en daarom is de rente ook 1,5 procentpunt hoger dan bij een hypothecaire lening, maar dat risico moet niet worden overdreven, aldus de rechtbank in navolging van de Belastingdienst.

11. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Van een onzakelijke lening is sprake indien een (rechts)persoon aan een gelieerde (rechts)persoon een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde niet zou hebben aanvaard (zie HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952).

Expres ongedekt

In deze uitspraak kwam nog een andere interessante vraag ter sprake. Namelijk, waarom partijen er niet voor gekozen hadden om er een hypothecaire geldlening van te maken. Je zou immers kunnen betogen dat zo’n grote geldlening op zichzelf onzakelijk te noemen is, nu er geen zekerheid is bedongen, terwijl daartegen geen noemenswaardige bezwaren bestonden. Hier liepen partijen in de val door te erkennen dat juist die hoge rente voor hen reden was geweest om geen hypothecaire zekerheid overeen te komen. En daarmee zijn de onzakelijke motieven komen vast te staan…

Op de vraag waarom is afgezien van het verstrekken van zekerheid is door de partner ter zitting toegelicht dat hij de behoefte had om zijn vermogen vrij te houden ten behoeve van eventuele beleggingen. De vader van de partner heeft ter zitting verklaard dat aan de gekozen inhoud van de geldleningovereenkomst ten grondslag ligt dat hij, met het oog op inkomensvorming mede in het kader van pensioen, de voorkeur gaf aan een hogere rentevergoeding dan aan een overeen te komen zekerheidsstelling. Ook dit gegeven draagt bij aan het oordeel dat geen sprake is van een substantieel risico dat de partner zijn betaalverplichtingen niet na zou kunnen komen. Bij het ontbreken daarvan, ziet de rechtbank geen rechtvaardiging voor het hanteren van het extreem hoge rentepercentage van 9%. Alsdan moet ervan worden uitgegaan dat de ouders van de partner de geldlening onder de overeengekomen voorwaarden hebben verstrekt vanwege de familierelatie met hun zoon. Gelet op het voorgaande is de rechtbank daarom van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat het rentepercentage van 9% onzakelijk is.

Een vergelijkbare zaak uit 2013

Een vergelijkbaar geval werd op 19 februari 2013 berecht door Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ2727), die ook wordt besproken in het boek “De Familiebank”. Daar waren vader en zoon een rente van 8% overeengekomen. Ook daar waren bij het aangaan van de lening geen hypothecaire of andere zekerheden zijn verstrekt, al hadden zij wel afgesproken dat zoon op eerste vordering van vader afdoende (hypothecaire) zekerheid dient te verschaffen (een zogenaamde “positieve hypotheekverklaring”). Er was slechts in een beperkt aantal situaties sprake van een verplichting tot aflossing (dat was destijds geen probleem voor de hypotheekrenteaftrek;  tegenwoordig moet annuïtair of lineair worden afgelost). De rechtbank oordeelde dat ter bepaling van een gebruikelijk rentepercentage kon worden aangesloten bij rentepercentages van niet door zekerheid gedekte persoonlijke leningen bij derden. Er werd – anders dan in de zaak van 4 september 2018 – niet specifiek gekeken naar het risico van deze specifieke schuldenaar, maar de rechtbank wees er wel op dat eiser reeds een eerste recht van hypotheek op zijn woning had gevestigd ten behoeve van de [bank] (zie 1.3), zodat een eventueel alsnog te verstrekken aanvullende hypothecaire zekerheid ten behoeve van eisers vader slechts van beperkte betekenis is. Men kan daarover twisten, want de som van de door zoon afgesloten hypothecaire lening bij de [bank] en de lening bij zijn vader bleven onder de executiewaarde van de woning.

Uitgaande van niet door zekerheid gedekte persoonlijke leningen is naar het oordeel van de rechtbank de in 2008 overeengekomen rente van 8% tussen eiser en zijn vader niet onzakelijk, temeer omdat tussen hen slechts beperkte aflossingsverplichtingen zijn overeengekomen.

De zaak uit 2013 en die uit 2018 verschillen op een aantal punten van elkaar. Een belangrijk verschil is dat in de zaak uit 2013 er een beperkte aflossingsverplichting bestond. Bovendien had de schuldenaar in de zaak uit 2013 ook een schuld aan de bank en rustte op de woning van de schuldenaar een hypotheekrecht ten behoeve van die bank. Daarmee was het risico voor de schuldeiser groter.